Avv. Luca Luchetti & Dott. El Hanini Taki Eddine
Le nuove opportunità digitali all’epoca del COVID-19.
I governi democratici hanno bisogno di strumenti digitali e dati personali per combattere la pandemia in corso, ma una condivisione eccessiva di questi ultimi può incidere sulle libertà e i diritti degli individui, conquistati dopo anni di dure battaglie.
Lo stesso Dipartimento degli Affari Economici e Sociali dell’ONU (UNDESA), in un apposito documento programmatico pubblicato nel mese di aprile 2020, ha evidenziato la necessità che i governi facciano pieno uso delle tecnologie digitali per contrastare il COVID-19 e affrontare le varie questioni e problematiche connesse alla pandemia. Alcuni Stati hanno già impiegato le tecnologie informatiche conosciute per rispondere alla crisi, adottando provvedimenti che consentono un utilizzo dei canali di comunicazione digitale per fornire informazioni affidabili sugli sviluppi del virus a livello nazionale e globale. Allo stesso tempo la tecnologia sta rapidamente individuando nuove soluzioni per far fronte a questa situazione eccezionale. Nel documento programmatico dell’UNDESA si afferma che “La crisi ha dimostrato come sia impossibile per le società ignorare i progressi tecnologici. I governi dovrebbero abbracciare questi cambiamenti politici e tecnologici e raccogliere le opportunità digitali in grado di favorire lo sviluppo sostenibile dei loro Paesi”. Per questo, sempre più Stati stanno prendendo in considerazione l’avvio di collaborazioni con grandi aziende tecnologiche. Google ha iniziato a condividere parte della sua vasta raccolta di dati sulla posizione con ricercatori ed epidemiologi della sanità pubblica per aiutare a modellare il movimento dei suoi utenti.
La Bending Spoons, società italiana scelta dal governo, ha sviluppato un'applicazione di tracciamento della prossimità per rintracciare coloro che hanno avuto contatti con i pazienti COVID-19. Google e Apple hanno annunciato l'introduzione di interfacce di programmazione di applicazioni Android e iOS per facilitare la tracciabilità volontaria dei contatti tramite trasmissioni Bluetooth Low Energy.
Le questioni che tutto questo comporta non sono, però, di poco conto, dato che, inevitabilmente, vi sarà un’incidenza diretta sulle vite dei cittadini, che vedranno compressi altri diritti e libertà sino ad ora dati per scontati.
L'effetto del Coronavirus sull'economia non è ancora quantificato e l'unica certezza è che la crisi scatenata dal COVID-19 e dal conseguente lock-down farà bruciare milioni di posti di lavoro in tutta Europa. A fornire una stima è la banca d'affari Goldman Sachs. Secondo i suoi analisti il tasso di disoccupazione nell'eurozona potrebbe salire all'11% entro la metà dell'anno con balzi particolarmente vistosi in Spagna, al 23%, e in Italia, dove la percentuale dei senza lavoro potrebbe arrivare al 17%. La chiusura ha reso necessario, solo in Italia, un pacchetto di interventi da più di 55 miliardi di euro. Tuttavia, è improbabile che i vaccini o altri trattamenti si materializzino prima della metà del 2021; quindi i governi nazionali dovranno necessariamente tenere conto di questo nei prossimi inevitabili interventi a sostegno della salute pubblica e dell’economia.
Ad oggi, l'unico modello che appare efficace nel contenere la diffusione del virus, in un'economia già parzialmente riaperta, è la combinazione di test a larga scala, l’uso diffuso di dispositivi di protezione individuale e l'impiego di tecnologie di sorveglianza, con, però, come detto, delle inevitabili conseguenze sul piano dei diritti e delle libertà. I governi di Hong Kong, Singapore, Corea del Sud e Taiwan sono tutti riusciti a evitare blocchi prolungati - alcuni addirittura mantenendo aperte attività commerciali, ristoranti e scuole - applicando questo approccio combinato, ma le restrizioni sono state molto forti e molti diritti sono stati temporalmente limitati.
L’esperienza italiana come benchmark europeo?
Anche in Italia, la diffusione del virus ha repentinamente minato le libertà e i diritti fondamentali, mai messi in discussione dal secondo dopoguerra in avanti. Se, infatti, solo tre mesi prima, il lock-down della Cina sembrava, visto da Occidente, un’imposizione draconiana da parte di uno Stato autoritario, l’8 marzo 2020, con un apposito DPCM, il governo ha imposto misure per il contenimento e il contrasto del diffondersi del COVID-19 sull'intero territorio nazionale, vietando, tra le altre, ogni forma di assembramento di persone in luoghi pubblici o aperti al pubblico, limitando gli spostamenti, nonché le attività industriali e commerciali, ridotte all’essenziale.
La pandemia e i conseguenti interventi per contrastarla hanno, quindi, da subito portato ad una contrapposizione tra la tutela della salute pubblica e quella dei principi democratici fondamentali come la libertà di movimento e la privacy dei cittadini. Probabilmente, se la situazione non dovesse migliorare in tempi rapidi, potrebbero essere previste ulteriori limitazioni alle libertà civili e ai diritti individuali e ciò potrà avvenire soprattutto nella sfera digitale.
Allo stato, ci sono poche ragioni per credere che la fine dell’emergenza si tradurrà in un immediato allentamento delle limitazioni in corso. La pandemia probabilmente durerà più a lungo di quanto il pubblico possa tollerare un blocco. Considerato, quindi, che dovremo convivere per lungo tempo in questa situazione, come può trovarsi un giusto equilibrio e contemperamento tra la salute, intesa come fondamentale diritto di ogni cittadino e interesse della collettività, e gli altri diritti come, appunto, quello alla privacy che con l’utilizzo senza controllo della tecnologia rischia di minare nella sua essenza? E ciò, in Italia, non potrà che avvenire nel rispetto dei principi democratici e costituzionalmente garantiti. Come ha ricordato recentemente la Presidente della Corte costituzionale, Marta Cartabia, “la Costituzione non contempla un diritto speciale per i tempi eccezionali, e ciò per una scelta consapevole, ma offre la bussola anche per ‘navigare per l’alto mare aperto’ nei tempi di crisi”.
Il complesso rapporto tra diritto alla salute e diritto alla privacy.
Il rapporto tra il diritto alla salute e quello alla privacy dei cittadini è da sempre certamente complesso e negli ultimi mesi ha subito ulteriori ripercussioni. Il Presidente dell'Autorità Garante della protezione dei dati personali, Antonello Soro, ha recentemente dichiarato che “La privacy non è né un ostacolo all’efficace azione di prevenzione del contagio né, tantomeno, un lusso cui, secondo taluni, si dovrebbe rinunciare in tempi di emergenza. È un diritto di libertà che, come ogni altro diritto fondamentale, soggetto a bilanciamento con altri beni giuridici, modula la sua intensità e il suo contenuto in ragione dello specifico contesto in cui si eserciti”.
L’emergenza deve, infatti, poter prevedere ogni deroga possibile, purché non sia irreversibile; non dev’essere, in altri termini, per il Garante, un punto di non ritorno, ma un momento in cui modulare prudentemente il rapporto tra norma ed eccezione.
L’attuale normativa in materia di trattamento di dati personali e sensibili in ambito sanitario è alquanto controversa, proprio perché ritenuta non sempre funzionale alle esigenze di urgenza e di garanzia della salute del cittadino e vissuta da molti soltanto come un appesantimento burocratico. Lo stesso Regolamento Generale sulla Protezione dei Dati (il c.d. GDPR - General Data Protection Regulation) non prevede una compiuta e specifica disciplina per il trattamento dei dati personali effettuato in ambito sanitario al di là di alcuni richiami all’applicazione di determinate norme o istituti. Ma il vero tema che oggi si pone è se il tracciamento dei contagiati e il relativo trattamento dei dati personali possano legittimamente convivere, non solo nella fase emergenziale, tenuto conto dell’incidenza che ciò ha su diritti e libertà costituzionalmente garantiti.
V’è da dire che sia le vigenti disposizioni del GDPR (art. 6, lett. e-d e art. 9, par. 2, lett. i), sia quelle del Codice Privacy (artt. 2-sexies e 126) e anche la stessa normativa emergenziale (in particolare, l'art. 14 del D.L. 9 marzo 2020, n. 14) paiono in parte legittimare i tracciamenti, considerato che rispondono ad una specifica finalità di tutela della salute e trovano la propria base giuridica nella salvaguardia di interessi vitali dell'interessato o di altre persone fisiche (art. 6, par. 1, lett. d), ovvero nella necessità di eseguire compiti di interesse pubblico o l'esercizio di pubblici poteri di cui è investito il titolare del trattamento (art. 6, par. 1, lett. e). Per quanto attiene i dati relativi alla salute, l'art. 9, co. 2, del GDPR, inoltre, statuisce espressamente che non è vietato trattare tali categorie di dati, allorquando, tra le altre, il trattamento è necessario: (i) per motivi di interesse pubblico rilevante sulla base del diritto dell'Unione europea o degli Stati membri, che deve essere proporzionato alla finalità perseguita, rispettare l'essenza del diritto alla protezione dei dati e prevedere misure appropriate e specifiche per tutelare i diritti fondamentali e gli interessi dell'interessato (lett. g) e (ii) per motivi di interesse pubblico nel settore della sanità pubblica, quali la protezione da gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero (lett. i).
L'art. 126 del Codice Privacy consente, poi, l'utilizzo di dati di geo-localizzati se siano trattati in forma anonima o nel caso in cui l'utente abbia manifestato previamente il proprio consenso.
Tali compromissioni della privacy trovano del resto la loro giustificazione, se per necessità di tutela dell’incolumità pubblica, nello stesso 46° Considerando del GDPR che ritiene il trattamento lecito quando risponde a interessi pre-ordinati a "tenere sotto controllo l'evoluzione di epidemie e la loro diffusione o in casi di emergenze umanitarie, in particolare in casi di catastrofi di origine naturale e umana". Tanto questo è vero che lo stesso GDPR autorizza la compressione proprio della privacy per salvaguardare, attraverso misure legislative, la sicurezza o la sanità pubblica (art. 23, GDPR), anche nell'ipotesi in cui fosse necessario utilizzare, in forma non anonima o senza il consenso dell'interessato, dati geo-localizzati (art. 15, Direttiva 2002/58/CE).
Nella normativa in questione si rinvengono, quindi, principi che pur riconoscendone un valore primario alla privacy, ne determinano una sua cedevolezza in determinati casi rispetto ad altri diritti, quali quello, appunto, alla salute, e libertà fondamentali e a funzioni costituzionalmente affidate allo Stato. Limitazioni che devono, però, essere sempre proporzionate e rispettose dei principi costituzionali.
È tempo per una riforma dei diritti digitali.
Fermo restando l’utilità o meno delle nuove app di tracciamento, sino a quando non ci saranno tamponi per una vasta percentuale della popolazione che consentirà di monitorare meglio l’andamento del virus, la domanda che sorge spontanea è dove verranno salvati i nostri dati personali, come saranno trattati e, soprattutto, che tutele avremo? Come potremo essere, infatti, sicuri che i nostri dati sensibili non saranno fragili ad attacchi cibernetici. E una volta finta l’emergenza i dati raccolti in app come la tanto pubblicizzata “Immuni” che fine faranno?
Il Copasir, il Comitato parlamentare per la sicurezza della Repubblica, il 14 maggio 2020, ha approvato la relazione sulla applicazione per il tracciamento dei contatti attraverso l’app “Immuni”. La relazione evidenzia, tuttavia, “potrebbe essere opportuno verificare che nessun attore nazionale e soprattutto internazionale, ivi compresa la società aggiudicataria dello sviluppo della app, possa in qualsivoglia modo accedere direttamente o incidentalmente ai dati raccolti, anche nel caso in cui questo soggetto abbia dato un qualsiasi apporto – anche tecnologico – per la realizzazione o per l’efficacia del sistema nazionale di allerta Covid-19. Ciò al fine di impedire che simili informazioni – rilevanti sia sul piano della qualità sia della quantità e soprattutto della capillarità – possano più o meno direttamente entrare nel possesso di attori europei e internazionali, sia pubblici sia privati, a vario titolo interessati”. Ciò significa che sarà opportuno garantire in ogni modo che non vi siano possibili trasmissioni di dati verso società esterne, a qualsiasi titolo coinvolte nel funzionamento dell’app, come, ad esempio, potrebbero essere Apple o Google. Il documento in questione sarà trasmesso al Parlamento dove è in discussione il decreto-legge che disegna la cornice giuridica dell'operazione. Ma non ci si potrà fermare a questo.
È sempre più urgente intervenire più in generale, attraverso una riforma organica, sui diritti digitali, da intendersi come i diritti dell'individuo come essi esistono in ogni altro aspetto della vita, nella nuova prospettiva della tecnologia digitale. Da qui la necessità a tutela dei cittadini e delle aziende che si inizi da subito a lavorare su un testo normativo che disciplini compiutamente proprio tali diritti, non solo in fase di emergenza, ma anche successivamente e occorre farlo prima che le cose possano precipitare e le persone perdano definitivamente il controllo dei propri dati online.
Non può dimenticarsi che la tracciatura ipotizzata serve a seguire gli spostamenti e gli incontri di un individuo, in maniera che se dopo si scopre che il titolare della app è positivo, si possano avvisare e controllare tutte le persone con cui è entrato in contatto nelle ultime due settimane. Ma ciò pone oltre che problemi in tema di riservatezza anche una diversa questione di legittimità costituzionale, dato che l’art. 16 della Costituzione consente limitazioni alla libertà di circolazione e soggiorno, solo se “la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza”.
E fino ad ora una legge su queste nuove app manca ed è arrivato il tempo di intervenire, perché i nostri diritti non possono rimanere vittime anche loro del COVID-19.
Avv. Luca Luchetti & Dott. El Hanini Taki Eddine
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